España tiene una oportunidad de oro para ser un país líder, los retos para establecer un fondos de inversión cripto son gigantes. ¿Qué debe cambiar para evitar estar a la cola del progreso?.
El panorama actual de los fondos de inversión en España
España es un país que, tanto en su marco regulatorio nacional como en el de afectación directa a través del Derecho Comunitario Europeo, mantiene muy tasadas y controladas la mayoría de las figuras y entidades dedicadas de forma profesional a las inversiones.
Debido a estos estrictos marcos regulatorios, amparados generalmente en la protección a los inversores, encontramos diversas dificultades para el establecimiento de diferentes tipos de sociedades que en otros lugares del mundo tienen una facilidad relativa muy superior en su constitución y funcionamiento.
Entre estas figuras se encuentran las instituciones de inversión colectiva o fondos de inversión. Por lo general, el establecimiento de un fondo de inversión tradicional ya requiere de por sí el cumplimiento de una serie de obligaciones estrictas, concretadas en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y en su correspondiente reglamento que la desarrolla. Los retos para el establecimiento de uno de estos fondos son diversos, al requerir formas societarias complejas, capitales sociales mínimos por encima de los 2 millones de euros, obtener la autorización de la CNMV, elaborar un folleto o prospecto informativo, entre otros.
La consecución de estos requisitos, en la actualidad, conlleva una importante serie de gastos en asesoramiento, preparación de documentos legales, auditorías, servicios de terceros autorizados (como EAFs, Sociedades Gestoras, firmas legales…) que conforman, por sí mismos, una clara barrera de entrada al sector, limitada a los grandes jugadores tradicionales con capital en FIAT.
Instituciones de inversión colectiva con exposición a criptoactivos
En lo relativo a los criptoactivos, es patente que el regulador y el órgano supervisor (en España, la CNMV) no tienen una posición especialmente favorable a la inclusión de estos activos ni en la exposición de las entidades tradicionales a los mismos. A pesar de ello, la posición no es prohibitiva y existen algunas posibilidades a través de las cuales puede establecerse un fondo de inversión de esta clase en España.
En mayo de 2022 la CNMV deja claro, en esa edición de “Preguntas y Respuestas” que los fondos de inversión no pueden tener exposición directa a criptoactivos, pero que sí pueden tener exposición siempre y cuando se realice a través de derivados financieros del tipo “Delta One” que replican el rendimiento de un índice o un activo subyacente específico (ETFs, Fondos Indexados, ETCs…). También será posible, en algunos supuestos, la inversión en valores que tengan exposición a criptomonedas. Para que esto sea posible, debe realizarse a través de un fondo de tipo UCIT o Cuasi-UCIT con claras limitaciones de exposición a esta clase de activos.
Llegados a este punto, es posible determinar que en los fondos tradicionales está permitido un grado de exposición realmente limitado, siendo en los casos más permisivos de hasta un 20%. No obstante, cabe considerar la opción de la adquisición directa de estos criptoactivos y valorar la viabilidad de la creación de un “fondo crypto” en sí mismo.
Para poder desarrollar el concepto de un fondo de inversión crypto, de acuerdo con la concepción generalizada del mismo, debemos acudir a las entidades de capital riesgo, en la que pueden llevarse a cabo soluciones legales que permitan la creación de un fondo de esta clase.
El problema principal de vehicular un fondo crypto a través de una institución de inversión colectiva de tipo cerrado (o “FICC”), a través de la normativa aplicable a las entidades de capital riesgo, es que las opciones son realmente limitadas y que en ningún caso será un fondo de acceso al público general. De hecho, se configura como una mejor opción la creación de una sociedad de inversión colectiva de tipo cerrado (SICC) ya que permite una mejor adaptación a las necesidades que generalmente tienen los grandes tenedores de criptoactivos. Esto se debe a que se requiere un menor capital social y pueden realizarse aportaciones directas a la sociedad, así como se podrán realizar inversiones directas. Aún con estas características, ello no está libre de problemas, al exigir que los inversores en estas entidades cumplan una serie de requisitos relativamente estrictos, ya que deben ser en todo caso inversores profesionales de acuerdo con el criterio de la CNMV y la normativa vigente.
Conclusión y opinión global
Expuesta brevemente la situación de los fondos de inversión, y concretamente la posibilidad de establecer un fondo de inversión crypto en España, cabe destacar que en ningún caso se tratará de un proceso sencillo ni seguro.
No será un proceso sencillo debido a los estrictos requisitos normativos que son exigidos para la creación de este tipo de entidades ni tampoco será sencillo, ya que la normativa no prevé específicamente este tipo de inversiones, debiendo acomodarse este tipo de activos y encuadrarse en los conceptos y límites de la normativa actual. Esto puede generar interpretaciones erróneas y conducir a la creación de una entidad que puede incurrir en causas de sanción en cualquier momento tan solo con una interpretación diferente de la CNMV.
España actualmente no está preparada para acoger con plenas garantías jurídicas a este tipo de fondos, no obstante, el camino regulatorio es aparentemente favorable y potencialmente puede llegar a acoger este tipo de instituciones en el futuro. Ejemplos como el de la nueva Ley de Mercados de Valores y Servicios de Inversión muestran como la tecnología blockchain está adentrándose de forma positiva en nuestra regulación, arrojando esperanza sobre su brillante y potencial futuro. No llegaremos los primeros, pero, por lo menos, estamos haciendo los deberes y poco a poco se abrirán las puertas a través de la seguridad jurídica para que otros grandes actores del mercado comiencen a operar a través de estas figuras.
Sobre el autor: Álex Sleiman
Alex está licenciado en Derecho y en Administración y Dirección de Empresas (ADE). Se ha especializado en nuevas tecnologías, criptoactivos, protección de datos, ciberseguridad, delitos en la red, prueba digital entre otras. Esta especialización se debe a la realización del Máster en Legal Business Analytics y Legal Tech de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) y la práctica profesional en despachos.
La experiencia profesional de Alex ha sido muy diversa ya que ha desarrollado trabajos para despachos pequeños, así como para grandes grupos empresariales y despachos grandes de España. El ámbito en el que más ha podido profundizar y desarrollar su carrera profesional es el regulatorio crypto, el ámbito mercantil y el ámbito fiscal.
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