El pasado 22 de febrero de 2023 un Juzgado de Nueva York resolvió una moción de desestimación contra el creador de los NBA Top Shot Moments, coleccionables de mejores momentos de la NBA, Dapper Labs y su consejero delegado, estableciendo que dichos NFT tiene la consideración de valores bajo la legislación estadounidense y no habían sido previamente registrados como tales ante la SEC (la Comisión de Bolsa y Valores de EE.UU.), ello, tras la realización del tan manido “Test de Howey”.
Sobre la realización del Test, el Juez encargado del asunto, si bien estableció que, debe estarse al caso concreto de cada NFT, en el caso de autos, los NBA Top Shot Moments, ofrecidos por Dapper Labs, suponían un contrato de inversión.
Entre otros, el Juez estableció que la relación jurídica entre adquirente (o inversor), que supone una garantía, deriva, principalmente, del control que mantiene el emisor sobre la blockchain Flow (privada, si bien Dapper Labs dice que está abierta a todo el mundo), al haber promocionado los NFT como un medio para que los adquirentes obtuvieran beneficios económicos en el Marketplace de Dapper Labs, lo cual dependía de los esfuerzos esenciales del emisor pues es quien controla la blockchain.
Las comunicaciones publicitarias realizadas por el emisor, a su vez, conllevaban, también, que los inversores esperaran un beneficio en la venta de los coleccionables.
En Europa, ¿qué calificación merecerían este tipo de NFT?
En relación con la propuesta de Reglamento de Mercado de Criptoactivos (MiCA), cuya aprobación se espera para el próximo mes de abril, los NFT, en principio, están excluidos de su ámbito de aplicación siempre que se trate de criptoactivos que sean únicos y no intercambiables con otros criptoactivos, incluido el arte digital y los coleccionables, cuyo valor es atribuible a las características únicas de cada criptoactivo y a la utilidad que otorga al titular del token. Tampoco se aplica a los criptoactivos que representen servicios o activos físicos que sean únicos y no fungibles, como garantías de productos o bienes inmuebles.
No obstante lo anterior el propio Reglamento MiCA establece que, “las partes fraccionarias de un criptoactivo único y no fungible no deben considerarse únicas ni fungibles. La emisión de criptoactivos como tokens no fungibles en una larga serie o colección debe considerarse como un indicador de su fungibilidad. La sola atribución de un identificador único a un criptoactivo no es suficiente para clasificarlo como único o no fungible. Los bienes o derechos representados también deben ser únicos y no fungibles para que el criptoactivo sea considerado único y no fungible”.
Así las cosas, sin perjuicio de su posible consideración como instrumento financiero, este tipo de NFT, que se presentan como una colección, de partida, pueden ser susceptible de ser considerados como fungibles, aun siendo únicos entre sí, por el mero hecho de ser parte de una colección si bien es cierto que habría que estarse a la unicidad de las características y utilidad distintiva que tuviese, en particular, cada NFT de la colección, a los efectos de catalogarlo o no como sujeto a MiCA y a su ofrecimiento como mero objeto de inversión o no.
Sobre la consideración de los NFT como instrumentos financieros, la autoridad de supervisión financiera Alemana (BaFin) ha emitido recientemente un comunicado en el que manifiesta su criterio sobre la aplicación de la regulación sobre valores a los NFT en función de su tipología.
Con carácter general la unicidad o no fungibilidad del NFT solo supone una mera declaración sobre las propiedades técnicas, como el ID individual de un token, pero no necesariamente sobre el contenido al que se refiere el token o los derechos asociados, esto es, la unicidad viene referida al propio NFT, no al activo o derecho subyacente.
A estos efectos, los NFT pueden ser clasificados como valores si incorporan derechos similares a estos, son transferibles y negociables en un mercado secundario (por ejemplo, derechos “políticos” o económicos similares a las acciones o deuda). La transferibilidad se da cuando hay cierto grado de estandarización lo que ocurre cuando transmiten derechos iguales entre sí y no se diferencian, por tanto, los unos de los otros.
Sin embargo, el uso actual de los NFT, por ejemplo, para la tokenización de obras de arte digitales, no requiere necesariamente la calificación de instrumento (inversión o deuda). Tales NFT generalmente carecen de derechos financieros adicionales y, en el caso de tokens con contenido individual, de la estandarización necesaria. Sin embargo, en el caso de NFT fragmentados, donde los tokens fungibles representan cada uno una parte equivalente de un NFT, esta intercambiabilidad sí se daría por lo que caerían bajo la regulación de MiCA o MiFID II, en su caso.
Asimismo, resultarán fundamentales las directrices que emita ESMA, según MiCA para poder calificar un criptoactivo como instrumento financiero.
En la medida en que un NFT contenga otros derechos económicos además de los derechos de explotación o propiedad, como promesas de distribución, puede considerarse como una inversión. No obstante, el mero hecho de que los usuarios especulen con un NFT, es decir, puedan obtener un beneficio en la compra y posterior venta, no es suficiente para poder asumir objetivamente un propósito de inversión.
En cualquier caso, como vemos, no es un asunto que tenga fácil solución, por lo que deberá resolverse caso por caso si un determinado NFT tiene la consideración de valor o no y se le aplica la normativa MiFID II, el Reglamento MiCA o, en su caso, ninguno de ambos.
Sobre el autor: Gerard Espuga
Abogado. Socio de BETA LEGAL. Delegado de Protección de Datos según esquema AEPD. Miembro de la red Alastria y de la asociación ENATIC (ASOCIACION DE EXPERTOS NACIONALES DE LA ABOGACIA TIC). Apasionado de las (nuevas) tecnologías y la privacidad, desarrollo mis tareas asesorando a compañías en este ámbito del Derecho, intentando acoplar tecnología y regulación, así como en el ámbito del Derecho Mercantil en general. Entusiasta de la tecnología blockchain y DLT y de sus potenciales usos y aplicaciones, intento a diario comprender sus implicaciones legales, buscando el encaje legal de las posibilidades de esta tecnología en la normativa existente y me encuentro expectante a los cambios legislativos que se avecinan.
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